出售游戏破解程序，不宜认定侵犯著作权罪

而《计算机软件保护条例》第24条和《信息网络传播权保护条例》第19条也规定了“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的”或者“故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的”行为，属于侵犯著作权的行为。但是，在刑法对于侵犯著作权罪的规制中，仅规定了复制、发行两种行为作为犯罪构成的客观方面，对于其他权利的侵犯，如对于作品权利管理信息的侵犯，并不属于刑法规制的范围。 

此外，从行为的特征分析，本案叶某规避技术措施的行为，与直接复制或者发行软件存在差别:其一，前者行为人本人并没有对软件进行破解和出售，而后者是行为人对程序本身进行破解和发行;其二，前者行为人违法所得限于出售破解程序的价值，就本案而言，即每个1.7元至3.3元之间，而后者则是获得程序本身的价值(当然会略低于程序本身)。前者提供的是一种可能性，购买破解文件的人，有可能进行破解，也可能不进行破解，在行为人出售破解工具之时，软件本身并没有受到实然的侵害;而后者行为人在出售前的准备阶段，就已经对软件实施了实然侵害。因此，不宜认为提供破解文件就是对软件程序本身的变相发行。 

最后，叶某未经批准和授权，非法发行电子出版物(破解文件)，应当认定为非法经营罪。电子出版物属于需经批准出版发行的，叶某未经批准和授权，擅自在网络上发行电子出版物，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第12条规定，经营电子出版物500张(盒)以上的，认为属于非法经营行为情节严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。