出售游戏破解程序，不宜认定侵犯著作权罪

案情:B游戏是A公司开发的一款单机版游戏，A公司对B游戏软件享有著作权。该游戏软件的销售途径有两种:第一，出售实体游戏光盘，光盘包装附激活码(一串数字序列号);第二，从该公司官方网站上免费下载游戏程序，通过网络购买激活码，每个激活码售价人民币50元。激活码的作用是，只有购买和输入激活码，才能激活并正常运行游戏程序。2011年4月，叶某无意中获得一款该游戏的破解程序，他发现只要将该破解程序置于游戏程序根目录内的Bin文件夹下，即可以绕过填写激活码的环节，直接正常运行该游戏软件。后叶某在其淘宝网店销售该破解文件，出售价格为1.7元至3.3元，至案发时销售3000余个。 

分歧意见:关于叶某行为如何定性，存在不同意见。第一种意见认为，叶某使买受人未经著作权人许可获得了该软件的使用权，并且将非法程序通过上传、下载的方式传播给3000余个买受人，实际上是对软件的发行行为。因此，叶某的行为构成侵犯著作权罪。第二种意见认为，叶某本质上是提供绕开或者破坏软件技术措施的工具，侵犯的不是刑法中对于侵犯著作权罪的复制、发行权，不能构成侵犯著作权罪。其未经批准和授权，通过网络方式发行软件，构成非法经营罪。 

评析:笔者同意第二种意见。