出售游戏破解程序，不宜认定侵犯著作权罪

案情:B游戏是A公司开发的一款单机版游戏，A公司对B游戏软件享有著作权。该游戏软件的销售途径有两种:第一，出售实体游戏光盘，光盘包装附激活码(一串数字序列号);第二，从该公司官方网站上免费下载游戏程序，通过网络购买激活码，每个激活码售价人民币50元。激活码的作用是，只有购买和输入激活码，才能激活并正常运行游戏程序。2011年4月，叶某无意中获得一款该游戏的破解程序，他发现只要将该破解程序置于游戏程序根目录内的Bin文件夹下，即可以绕过填写激活码的环节，直接正常运行该游戏软件。后叶某在其淘宝网店销售该破解文件，出售价格为1.7元至3.3元，至案发时销售3000余个。 

分歧意见:关于叶某行为如何定性，存在不同意见。第一种意见认为，叶某使买受人未经著作权人许可获得了该软件的使用权，并且将非法程序通过上传、下载的方式传播给3000余个买受人，实际上是对软件的发行行为。因此，叶某的行为构成侵犯著作权罪。第二种意见认为，叶某本质上是提供绕开或者破坏软件技术措施的工具，侵犯的不是刑法中对于侵犯著作权罪的复制、发行权，不能构成侵犯著作权罪。其未经批准和授权，通过网络方式发行软件，构成非法经营罪。 

评析:笔者同意第二种意见。首先，本案中涉及的软件激活码，是软件开发公司为了维护经济利益，确保使用软件的主体都是经过购买，取得使用权而设计的一种技术措施。软件的技术措施，按照国务院《信息网络传播权保护条例》第26条规定，是指“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”。本案的B游戏即采取了软件的技术措施，叶某的行为从本质上说，是有偿提供绕开软件技术措施的工具的行为。

 

其次，从我国民事、行政法律法规看，没有将绕开或者破坏技术措施的行为等同于复制、发行行为。著作权法第48条在列举侵权行为时，第1项规定了“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”;而同时在第6项规定“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外”。上述法条内容显示，立法者将规避技术措施的行为与复制、发行行为规定为不同性质。而《计算机软件保护条例》第24条和《信息网络传播权保护条例》第19条也规定了“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的”或者“故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的”行为，属于侵犯著作权的行为。但是，在刑法对于侵犯著作权罪的规制中，仅规定了复制、发行两种行为作为犯罪构成的客观方面，对于其他权利的侵犯，如对于作品权利管理信息的侵犯，并不属于刑法规制的范围。 

此外，从行为的特征分析，本案叶某规避技术措施的行为，与直接复制或者发行软件存在差别:其一，前者行为人本人并没有对软件进行破解和出售，而后者是行为人对程序本身进行破解和发行;其二，前者行为人违法所得限于出售破解程序的价值，就本案而言，即每个1.7元至3.3元之间，而后者则是获得程序本身的价值(当然会略低于程序本身)。前者提供的是一种可能性，购买破解文件的人，有可能进行破解，也可能不进行破解，在行为人出售破解工具之时，软件本身并没有受到实然的侵害;而后者行为人在出售前的准备阶段，就已经对软件实施了实然侵害。因此，不宜认为提供破解文件就是对软件程序本身的变相发行。 

最后，叶某未经批准和授权，非法发行电子出版物(破解文件)，应当认定为非法经营罪。电子出版物属于需经批准出版发行的，叶某未经批准和授权，擅自在网络上发行电子出版物，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第12条规定，经营电子出版物500张(盒)以上的，认为属于非法经营行为情节严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。